反垄断法修订草案公开征求意见 公平竞争审查制度将入法

2012年4月18日，360公司在广东省高院起诉腾讯公司滥用市场支配地位，并索赔1.25亿元人民币，后因不服一审判决向最高法提出上诉，2014年10月，最高院裁定驳回上诉，维持原判。媒体广泛将此案称为中国互联网反垄断第一案施行了近12年的反垄断法终于在今年年初迎来了首次修改草案。

1月2日，国家市场监管总局对外正式公布了《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），即日起至2020年1月31日向社会公开征求意见。

与现行反垄断法相比，本次征求意见稿最为社会各界所关注的，就是首次拟将公平竞争审查制度写入法律规定，展现出我国要用竞争政策代替产业政策主导地位的决心，备受“诟病”的行政垄断将无所遁形，法律业界对此非常期待。

此外，随着互联网行业的高速发展，反垄断法也面临新的挑战，互联网行业相关市场如何界定、市场支配地位如何认定等棘手问题，此次征求意见稿都一一给予回应。

记者采访中，业内法律专家认为，此次征求意见稿体现的是“小修”思路，但仍然涉及很多问题，有不少亮点。

公平竞争审查制度入法

2016年6月14日，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（业内称之为34号文），要求建立公平竞争审查制度，以规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。

在国家发改委和国家市场监管总局的大力推进下，公平竞争制度在各地方政府逐步得到贯彻执行。但作为国务院出台的政策文件，公平竞争审查制度的“威力”还不能完全释放出来。

国务院反垄断委员会专家咨询组成员、上海交通大学法学院教授王先林认为，在强调依法治国、建设社会主义法治国家的背景下，竞争政策的基础地位以及作为其重要实现路径的公平竞争审查制度，仅有政策文件的确认是不够的，还需要上升到法律的高度，得到具有稳定性和权威性的法律的确认和保障。

此次征求意见稿在法律层面，首次将公平竞争审查制度写入其中。根据征求意见稿规定，国家建立和实施公平竞争审查制度，规范政府行政行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施。

国务院反垄断委员会专家咨询组副组长、对外经济贸易大学教授黄勇认为，如果公平竞争审查制度最终入法，就会让这件反垄断“利器”亮出“牙齿”，有了威力，而不仅仅是作为一种政策倡导和政府官员的业绩考核指标。它将为今后政府的市场经济行为划出“红线”，是此次反垄断法修改的最大亮点。

随着把公平竞争审查制度“写进法律”，此次征求意见稿也同时加大了对于行政垄断的打击力度，通过赋予反垄断执法机构“实权”，来提高对行政垄断的执法威慑力，从而极限压缩行政垄断的“生存空间”。

现行反垄断法第三十七条规定，行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。词条虽然意义重大，但是可操作性欠佳。

为此，征求意见稿规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当按照国家有关规定进行公平竞争审查。

“草案修订在"行政机关"基础上，还加入了"法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织"的表述，指代性更加明确，更具实际操作意义。”中央民族大学法学院教授陈群峰分析说。

明确相关细则认定垄断

近年来，我国互联网行业高速发展的同时，也给反垄断带来了新的挑战。

“新增互联网经营者市场支配地位认定依据”成为此次征求意见稿的另一大亮点。

根据征求意见稿第二十一条，在认定经营者具有市场支配地位时，增加了“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”的条款。

对此，曾经代理过我国首例行政垄断行政诉讼的北京大成律师事务所律师魏士廪提出，从网络效应等方面来增强互联网垄断认定的参考依据，这本身值得肯定，但是也得进一步细化“如何认定网络效益、规模经济、锁定效应”等，比如“微信的月活用户已经突破了11亿，是否在即时通讯市场具有市场支配地位？”这就需要跨领域学科，比如经济学等，共同完成。因此，对于互联网垄断行为的认定决不仅仅是反垄断法一家的事情。

这次的征求意见稿第二十一条第二款“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”，与电子商务法第二十二条的规定“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”，相互配合和衔接，有利于在特定情况下利用反垄断法中的禁止滥用市场支配地位制度来规范这类行为。

增加反垄断执法处罚金

提高反垄断执法处罚金额也是此次征求意见稿的一大亮点。

按照现行法，国务院反垄断执法机构可对达成实施垄断协议的没收违法所得并处以上一年度销售额1%至10%以下的罚款，对于上一年度没有销售额的经营者或者尚未实施所达成垄断协议的，可处以50万元以下罚款。

征求意见稿拟修改为，国务院反垄断执法机构可对达成实施垄断协议的没收违法所得并处以上一年度销售额1%至10%以下的罚款，对于上一年度没有销售额的经营者或者尚未实施所达成垄断协议的，可处以5000万元以下罚款。

此外，行业协会组织经营者达成垄断协议的，由以往50万元以下罚款拟修改为处以500万元以下的罚款。

除了提高垄断协议的处罚力度，对于违法实施经营者集中的处罚金额也提高了。可处以上一年销售额10%以下的罚款。

此外，征求意见稿拟规定，经营者未经申报批准就实施集中的处以上一年销售额10%以下的罚款，这一处罚力度要远超过现行法的惩罚力度。此外，执法机构还可根据实施集中的具体情形责令停止集中，附加条件减少集中的影响或者令其恢复至集中前状态。

魏士廪认为，我国经济在过去的十年里高速增长，而目前对于经营者营业额设定的营业额门槛发布于2008年，金额不高。经济体量较大的企业，其所涉交易容易触发申报义务，导致交易时间较长，交易成本较高，常有抱怨。根据经济发展水平，适时调整申报标准有助于增加市场活力。（法日）

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